Realisatiefase
In deze fase staat het uitvoeren van de aanbesteding met voorbereidende werkzaamheden en het realiseren van de bouw centraal. Tijdens de realisatie worden het budget, kwaliteit en de voortgang van het project gemonitord. Er kunnen tijdens de realisatie nog juridische procedures lopen. De planning en strategie voor deze procedures zijn bij de haalbaarheidsanalyse in beeld gebracht.
Realisatie
Praktijkvoorbeeld
De Taskforce ziet in de praktijk dat partijen wachten met het bestellen van woningen tot dat de planologische procedure volledig is doorlopen. Leveranciers van flexwoningen hanteren een leveringstermijn van een aantal maanden. Ontwikkelende partijen moeten de woningen tijdig bestellen en daarbij een voorfinanciering beschikbaar stellen.
Door het bestellen naar voren te halen en de inkoop te vereenvoudigen, realiseren betrokken partijen meer versnelling. De Taskforce ziet partijen die vroegtijdig afspraken maken waardoor vooruitlopend op het volledig doorlopen van de planologische procedure al woningen worden besteld. Via een collectieve inkoop (Bouwopdracht) bevordert het Rijksvastgoedbedrijf standaardisatie om zo ook de productiesnelheid te verhogen.
De bouwopdracht en de herplaatsingsgarantie moeten partijen en financiers comfort geven om al bij een in werking getreden vergunning (zonder onherroepelijke status) de bouwwerkzaamheden te starten.
Kaartje praktijkvoorbeelden
Het Expertisecentrum Flexwonen heeft een overzicht ontwikkeld van praktijkvoorbeelden in een kaartje.
Realisatieboek Taskforce
Lees meer over verschillende praktijkverhalen in het Realisatieboek: Negen succesvolle projecten van initiatief tot realisatie van de Taskforce.
Of in het praktijkverhaal van RvO: Versnellen van gebiedsontwikkeling met onderling vertrouwen, ambitie en lef volgens het voorbeeldproject Buurtschap te Veld, Eindhoven.
Overheden moeten zich bij een aanbestedingsprocedure aan een aantal uitgangspunten houden. Door opdrachten openbaar aan te besteden stimuleert de overheid concurrentie tussen bedrijven en wordt een eerlijke manier om overheidsinkopen te regelen bewerkstelligd. Het doel van dit hoofdstuk is om gemeenten en woningcorporaties aan de hand van een beknopte schets inzicht te geven in (mogelijke) verplichtingen die voortvloeien uit het aanbestedingsrecht bij het (laten) realiseren van (tijdelijke) woningen.
Juridisch kader
Aanbestedende diensten, zoals gemeenten, dienen overheidsopdrachten vanaf een bepaalde drempelwaarde in beginsel (Europees) aan te besteden. Voor decentrale overheden zijn deze drempels zijn (tot 1 januari 2024) EUR 5.382.000 (excl. BTW) voor werken en EUR 215.000 (excl. BTW) voor diensten en leveringen.
Gelet op het aanzienlijke verschil in de drempelbedragen kan het raadzaam zijn te onderzoeken of een specifiek realisatie-project een werk of een levering betreft.
Er is nog geen (nationale) rechtspraak waarin woningcorporaties aangemerkt worden als aanbestedende dienst. In lijn daarmee kan worden aangenomen dat een door een woningcorporatie verleende opdracht niet gezien wordt als een (aanbestedingsplichtige) overheidsopdracht.
Spoed?
De enkele omstandigheid dat er dringende behoefte bestaat aan de huisvesting voor ontheemde Oekraïners lijkt op voorhand niet voldoende om een eventuele opdracht tot de realisatie van woonruimte, althans een gedeelte daarvan, onderhands (één-op-één) aan een specifieke partij te mogen gunnen.
Uit artikel 2.32, lid 1, onder c., Aw, volgt dat een aanbestedende dienst een opdracht via de onderhandelingsprocedure zonder voorafgaande aankondiging (lees: één-op-één) kan gunnen:
voor zover zulks strikt noodzakelijk is, ingeval de termijnen van de openbare procedure, de niet-openbare procedure of de mededingingsprocedure met onderhandeling wegens dwingende spoed niet in acht kunnen worden genomen als gevolg van gebeurtenissen die door de aanbestedende dienst niet konden worden voorzien en niet aan de aanbestedende dienst zijn te wijten.
Let wel: de doorlooptijd van de reguliere procedures kan in spoedeisende gevallen aanzienlijk bekort kan worden. Dit volgt uit artikel 2.74, Aw:
In het geval van een urgente situatie, die door de aanbestedende dienst naar behoren is onderbouwd, waarin de in de artikel 2,71, eerste, tweede en vierde lid, bepaalde termijnen niet in acht kunnen worden genomen, kan een aanbestedende dienst de volgende termijnen vaststellen:
a.in het geval van een openbare procedure, een termijn voor het indienen van de inschrijvingen van ten minste vijftien dagen, te rekenen vanaf de verzenddatum van de aankondiging van de overheidsopdracht;
b.in het geval van een niet-openbare procedure of een mededingingsprocedure met onderhandeling, een termijn voor het indienen van de verzoeken tot deelneming van ten minste vijftien dagen, te rekenen vanaf de verzenddatum van de aankondiging van de overheidsopdracht;
c.in het geval van een niet-openbare procedure of een mededingingsprocedure met onderhandeling, een termijn voor het indienen van de inschrijvingen van ten minste tien dagen, te rekenen vanaf de verzenddatum van de uitnodiging tot inschrijving.
Voor flexwoningen speelt de vraag of deze moeten worden aangemerkt als roerende of onroerende zaken. Civielrechtelijk gezien is dit onderscheid onder meer van belang voor de vraag of flexwoningen kunnen worden nagetrokken door de grond waarop zij worden geplaatst en welke beperkte rechten op flexwoningen kunnen worden gevestigd, zoals pand- en hypotheekrechten. Daarnaast is het onderscheid ook van belang voor fiscale en huurrechtelijke kwesties.
Het doel van dit stuk is om te informeren over het onderscheid tussen roerende en onroerende zaken en over de vraag of flexwoningen civielrechtelijk al dan niet kwalificeren als een onroerende zaak. Verder zal worden ingegaan op de gevolgen van natrekking en de wijze waarop natrekking kan worden voorkomen.
Civielrechtelijk begrip: roerende/ onroerende zaak
In feite bestaat er maar één zuivere onroerende zaak; de grond. Alles wat verder onroerend kan zijn, is onroerend omdat het (direct of indirect) wordt nagetrokken door die grond. Op grond van artikel 3:3 BW en 5:20 BW worden gebouwen pas nagetrokken door de grond wanneer deze duurzaam met de grond zijn verenigd. Eerst moet dus worden vastgesteld of het gebouw met de grond is verenigd en of die vereniging duurzaam is.
Alleen als aan beide criteria is voldaan, kan men spreken van een onroerende zaak. Indien dit niet het geval is, gaat het om een roerende zaak.
Vereniging met de grond
Een gebouw is met de grond verenigd als het ‘in voortdurende feitelijke verbinding’ staat met de grond. Daarvoor is niet vereist dat het gebouw in de grond is verankerd. Wel is voor een ‘voortdurende feitelijke verbinding met de grond’ vereist dat het gebouw de grond de hele tijd ‘aanraakt’. Hiervan is geen sprake indien tussen de grond en het gebouw louter water of lucht aanwezig is (hierbij kan bijvoorbeeld gedacht worden aan een op het water liggende woonark).
Duurzame vereniging
Als een gebouw met de grond verenigd is, is voor natrekking vereist dat die vereniging duurzaam is. Uit de rechtspraak (HR 31 oktober 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZC2478 (Portacabin)) volgt dat daarvan sprake is als het gebouw, volgens de naar buiten toe (voor een willekeurige derde) kenbare bedoeling van de bouwer of opdrachtgever, ‘naar aard en inrichting bestemd is om duurzaam ter plaatse te blijven’. Dit kan bijvoorbeeld blijken uit de wijze waarop het omliggende perceel is vormgegeven, de aansluiting van het gebouw op nutsvoorzieningen, de afwerking, de bouwwijze en verankering in de grond en de bestemming die op het perceel rust. Niet altijd is van belang dat technisch de mogelijkheid bestaat om het gebouw te verplaatsen. Ook eenvoudig verplaatsbare constructies kunnen als onroerend worden aangemerkt.
Uit de rechtspraak volgt ook dat de verkeersopvattingen in dit verband een grote (maar geen zelfstandige) rol spelen bij de beoordeling of sprake is van een onroerende zaak, en dat het niet ter zake doet of het fysiek mogelijk is om het gebouw te verplaatsen, en zo ja, hoe moeilijk of makkelijk dit is.
Uit de (lagere) rechtspraak volgen verder diverse kenmerken die erop (kunnen) wijzen dat sprake is van een onroerende zaak, namelijk indien het gebouw:
- visueel één geheel vormt met de grond;
- onafgebroken als woning wordt gebruikt;
- is aangesloten op nutsvoorzieningen (gas, elektriciteit, water en riolering); en
- een aparte ingang/tuin/veranda/parkeerplaats/omheining/schuur/tegelpad heeft
Flexwoningen
De vraag of flexwoningen civielrechtelijk gezien kwalificeren als roerende of onroerende zaken, kan – mede vanwege de verschillende verschijningsvormen van flexwoningen – niet eenduidig beantwoord worden. Uit de rechtspraak volgt dat er niet veel nodig is om een gebouw als onroerend aan te merken. Indien een flexwoning duurzaam is verbonden met de grond en er sprake is van één of meerdere bovenstaande omstandigheden, zal deze, civielrechtelijk gezien, in de regel als onroerende zaak kwalificeren. Maar van volledige zekerheid is geen sprake. Een rechter zal dit steeds toetsen aan de specifieke omstandigheden van het geval.
Gevolgen van natrekking
Zoals hiervoor beschreven, zal er, indien een flexwoning als onroerende zaak moet worden aangemerkt, sprake zijn van natrekking van de flexwoning door de grond waarop deze (direct of indirect) wordt geplaatst. Natrekking heeft belangrijke gevolgen voor het eigendom van de flexwoning. Artikel 5:20 lid 1 BW bepaalt immers dat de eigendom van de grond mede omvat de gebouwen en werken die direct of indirect duurzaam met de grond zijn verenigd. Dat wil zeggen dat, indien een initiatiefnemer (bijvoorbeeld een woningcorporatie) eigenaar is van een flexwoning en zij die flexwoning duurzaam plaatst op gemeentegrond, de gemeente eigenaar wordt van de flexwoning.
Doorbreking van natrekking
Een manier om natrekking te doorbreken is het vestigen van een opstalrecht op de grond per notariële akte. Hierdoor ontstaat op grond van artikel 5:101 BW het recht om in, op of boven de grond van een ander gebouwen, werken of beplantingen in eigendom te hebben of te verkrijgen en wordt voorkomen dat de grondeigenaar tevens eigenaar wordt van de daarmee duurzaam verenigde gebouwen en werken (‘de opstallen’). De rechthebbende onder het opstalrecht wordt in de praktijk de ‘opstaller’ genoemd.
Het opstalrecht kan worden gevestigd onder de verplichting van de opstaller om aan de grondeigenaar een, al dan niet periodieke, geldsom te betalen. Dit wordt ook wel retributie genoemd.
Het eigendomsrecht van de opstallen is afhankelijk van het opstalrecht zelf; wanneer het opstalrecht teniet gaat, dan gaat de eigendom van de opstallen in beginsel van rechtswege over op de grondeigenaar (artikel 5:105 lid 1 BW). Op grond van artikel 5:105 lid 2 BW heeft de opstaller echter het recht om de opstallen weg te nemen, mits de onroerende zaak waarop het opstalrecht gevestigd is weer in haar oude toestand wordt gebracht.
Waarborgfonds Sociale Woningbouw (‘WSW’) – Flexwoningen
Een flexwoning kan onder bepaalde voorwaarden dienen als onderpand voor borging voor gunstige financiering door het WSW. Het WSW geeft aan dat flexwoningen, die door een woningcorporatie zijn betaald en in opdracht van de woningcorporatie op een stuk grond worden geplaatst die geen eigendom is van de corporatie, als onderpand kunnen dienen voor WSW-borging wanneer een opstalrecht op de grond is gevestigd. Hierbij stelt WSW als aanvullende voorwaarde dat de opstalovereenkomst in ieder geval bevat:
- een bepaling waaruit blijkt dat de woningcorporatie kwalificeert als opstaller;
- een bepaling waaruit blijkt dat de opstaller en/of WSW zonder toestemming van de opstalgever het opstalrecht met een recht van hypotheek mag bezwaren;
- een bepaling waaruit blijkt dat de opstaller zonder toestemming van de grondeigenaar de flexwoning mag overdragen aan een derde;
- bepalingen omtrent het einde van de overeenkomst waaruit valt af te leiden aan wie de flexibele woning na beëindiging van de overeenkomst in eigendom toebehoort.
Het Didam-arrest dat is gewezen door de Hoge Raad heeft veel losgemaakt. In het Didam-arrest oordeelt de Hoge Raad dat de overheid onroerende zaken die zij in eigendom heeft over het algemeen niet één-op-één mag verkopen. Overheden moeten aan (potentiële) gegadigden ruimte bieden om mee te dingen naar een grondpositie. Het doel van dit stuk is om overheden en andere woningmarktpartijen te informeren over de rechtsregel die de Hoge Raad in dit arrest heeft neergelegd, de uitzondering op deze regel en de gevolgen van dit arrest op de positie van woningbouwcorporaties.
Didam-arrest
Ten behoeve van de vervreemding door gemeenten van onroerende zaken hebben gemeenten een eigen gronduitgiftebeleid – al dan niet als onderdeel van het gemeentelijke grondbeleid. De afgelopen decennia was het in Nederland een gebruikelijke praktijk dat gemeenten hun gronden ofwel via een selectieprocedure verkochten aan de marktpartij met de beste aanbieding, dan wel een-op-een vervreemdden aan een marktpartij. In het Didam-arrest van 26 november 2021 (ECLI:NL:HR:2021:1778) heeft de Hoge Raad geoordeeld dat overheden bij de verkoop van onroerende zaken, zoals grond, aan alle potentiële gegadigden gelegenheid moet bieden om mee te dingen. Het arrest heeft consequenties voor de wijze waarop en voorwaarden waaronder overheidslichamen onroerende zaken kunnen verkopen.
Gelijkheidsbeginsel
Een overheidslichaam kan niet langer onroerende zaken exclusief aan één partij te koop aanbieden zonder dit vooraf kenbaar te maken. Overheden moeten gelijke kansen bieden bij uitgifte van grond en zijn niet zonder meer vrij om grond te verkopen aan een partij naar keuze. Dit geldt echter alleen indien er voor de transactie meerdere gegadigden zijn of redelijkerwijs te verwachten is dat er meerdere gegadigden zullen zijn. In dat geval zal het overheidslichaam objectieve, toetsbare en redelijke criteria moeten formuleren, aan de hand waarvan de koper wordt geselecteerd. Het gelijkheidsbeginsel brengt ook mee dat het overheidslichaam een passende mate van openbaarheid moet verzekeren met betrekking tot de beschikbaarheid van de onroerende zaak, de selectieprocedure, het tijdschema en de toe te passen selectiecriteria. Informatie hierover moet op zodanige wijze bekend worden gemaakt dat potentiële gegadigden daarvan kennis kunnen nemen.
Uitzondering
De Hoge Raad formuleert tevens een uitzondering op de plicht dat overheden ruimte moeten bieden aan gegadigden om mee te dingen. De mededingingsruimte hoeft niet te worden geboden indien bij voorbaat vaststaat of redelijkerwijs mag worden aangenomen dat op grond van objectieve, toetsbare en redelijke criteria slechts één serieuze gegadigde in aanmerking komt voor de aankoop. In dat geval dient het overheidslichaam voorafgaand aan de verkoop zijn voornemen daartoe op dusdanige wijze bekend te maken dat eenieder daarvan kennis kan nemen, waarbij het dient te motiveren waarom naar zijn oordeel op grond van de hiervoor bedoelde criteria slechts één gegadigde in aanmerking komt.
Positie Woningcorporaties
Na het Didam-arrest is de vraag gesteld of een gemeente bij een grondverkoop aan een woningcorporatie ervan uit mag gaan dat deze als enige serieuze gegadigde in aanmerking komt voor de aankoop. In dat geval zou een gemeente zich kunnen beroepen op de hiervoor genoemde uitzondering op de hoofdregel van het Didam-arrest. In het vonnis van 22 augustus 2022 (ECLI:NL:RBMNE:2022:3350) oordeelt de voorzieningenrechter van de rechtbank Midden-Nederland dat – onder de in die casus spelende omstandigheden – de desbetreffende woningcorporatie inderdaad de enige serieuze gegadigde was voor de koop van een stuk grond in de gemeente Almere. De gemeente heeft in haar gepubliceerde woonbeleid namelijk gesteld dat zij wil voorzien in de behoefte aan sociale en betaalbare woningen en dat zij voornemens is het perceel te verkopen ten behoeve van de realisatie van de sociale huurwoningen. Uit de publicatie blijkt volgens de voorzieningenrechter dat de gemeente de aard van de beoogde ontwikkeling op het perceel (overwegend sociale huurwoningen), de realisatie van haar woonbeleid (voorzien in de behoefte van sociale en betaalbare huurwoningen) en de waarborgen die een woningcorporatie in dat kader biedt (voortvloeiend uit de Woningwet) doorslaggevend heeft geoordeeld bij de selectie van een woningcorporatie. De gemeente heeft hiermee voldoende gemotiveerd een objectief, toetsbaar en redelijk criterium ten grondslag gelegd aan de conclusie dat slechts een woningcorporatie voor de verkoop van het perceel in aanmerking komt, aldus de voorzieningenrechter. De redelijkheid volgt uit het feit dat de verkoop bijdraagt aan de verwezenlijking van hetgeen in de prestatieafspraken is vastgelegd, aan de uitvoering van de wettelijke taak en de behartiging van publieke belangen.
Wat de voorzieningenrechter verder van belang achtte is dat woningcorporaties een unieke positie hebben. Corporaties zijn namelijk uitsluitend werkzaam op het gebied en in het belang van de volkshuisvesting. Hun financiële middelen worden uitsluitend in dat belang ingezet. Wel dient bedacht te worden dat dit een vonnis betreft van de voorzieningenrechter. De lijn kan mogelijk nog wijzigen in de bodemprocedure of een eventueel hoger beroep.
Uit het Didam-arrest van de Hoge Raad en de uitleg die daaraan wordt gegeven door lagere rechtspraak zijn er, wanneer een gemeente één op één aan een woningbouwcorporatie wil verkopen, de volgende punten die aandacht behoeven:
- De partij waarmee een gemeente wenst te contracteren is een toegelaten instelling in de zin van de Woningwet die actief is binnen de gemeente.
- De gronden die door de gemeente worden verkocht moeten (in overwegende mate) worden ingezet voor sociale woningbouw. Woningbouw voor andere doelgroepen is namelijk ook mogelijk door andere, commerciële partijen. Wanneer op de te verkopen gronden naast sociale woningbouw ook andere vormen van woningbouw plaatsvindt – bijvoorbeeld vrije sector – zal moeten worden aangetoond dat een woningbouwcorporatie desondanks de enige partij is die voor de transactie in aanmerking komt. Dat kan bijvoorbeeld door aan te voeren dat het project door verwevenheid ondeelbaar is of dat de sociale woningbouw het leeuwendeel van de ontwikkeling vormt.
- De grondtransactie vindt plaats in het kader van de realisatie van het woonbeleid van de gemeente; het voorzien in de beschikbaarheid van sociale en betaalbare huurwoningen. Bij voorkeur past de transactie in de door een gemeente opgestelde woonvisie zoals in artikel 42 Woningwet en de op basis daarvan gemaakte prestatieafspraken tussen een gemeente en de in haar gemeente werkzame woningcorporaties.
- De gemeente hecht er aan dat, voor het realiseren van haar (sociale) woonbeleid, zij kan bouwen op de ervaring van toegelaten instellingen op dit gebied. Verder wil de gemeente, voor de realisatie van haar woonbeleid, zekerheden kunnen ontlenen aan de waarborgen die de Woningwet biedt bij de realisatie en exploitatie van sociale huisvesting door woningcorporaties.
- Het is duidelijk dat de woningcorporatie waarmee de gemeente wil contracteren de enige woningcorporatie is die voor de transactie in aanmerking komt. Dit kan blijken uit werkafspraken die zijn gemaakt tussen de gemeente en bepaalde woningcorporaties.
Wanneer aan bovenstaande punten is voldaan, is de kans groot dat de rechter met de gemeente van mening is dat een specifieke woningcorporatie als enige kandidaat voor een grondtransactie kan worden aangemerkt. Dit ontslaat de gemeente overigens niet van haar verplichting tot publicatie van de voorgenomen transactie. In die publicatie kan worden aangegeven dat de gemeente meent dat er geen mededingingsruimte hoeft te worden geboden nu zich de door de Hoge Raad geformuleerde uitzondering voordoet. De gemeente zal dit standpunt ook moeten motiveren en in de publicatie aangegeven dat partijen die het hiermee niet eens zijn door een zienswijze of het uitbrengen van een kort-gedingdagvaarding tegen het voornemen kunnen opkomen.
Op 24 juni 2022 heeft minister De Jonge (Volkshuisvesting en Ruimtelijke Ordening) een brief gestuurd aan alle gemeenten over de implementatie van het Didam-arrest in beleid. In de brief wordt ook de mogelijke uitzonderingspositie van woningcorporaties benoemd. De brief kan worden geraadpleegd via de website van Rijksoverheid.
Op 7 november 2022 is er een handreiking verschenen over de implementatie van het arrest Didam in het gemeentelijke grond(uitgifte) beleid ten behoeve van vastgoed- en gebiedsontwikkeling. De handreiking kan worden geraadpleegd via dit document van de VNG..